Un team di Macchi di Cellere Gangemi guidato da Salvatore Lamarca (in foto), Of Counsel responsabile del Dipartimento di Diritto Europeo e Antitrust, ha assistito Airbus Helicopters, il maggiore produttore mondiale di elicotteri civili, in un ricorso al Tar di Trento e nel successivo procedimento davanti al Consiglio di Stato, riguardante l’aggiudicazione da parte della Provincia di Trento, di un contratto per la fornitura di un elicottero civile da impiegare nella ricerca e soccorso (SARS e HEMS ) nel territorio alpino della provincia.
Le risultanti sentenze sono state già oggetto di numerosi commenti da parte della dottrina e sono destinate a costituire importanti precedenti.
Oggetto del ricorso era la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, adottata dall’Autorità aggiudicatrice sul presupposto dell’applicazione della deroga nel caso specifico in cui si accerti che la fornitura può essere prestata solo da un particolare operatore perché “la concorrenza è assente per motivi tecnici” (cfr. Art. 32 lett. B) (ii) della Direttiva 2014/24/UE; Articolo 63.2, lett. b) n. 2 del Codice degli Appalti Pubblici). In assenza di una concorrenza effettiva, infatti, una procedura aperta sarebbe inutile.
Secondo la Pubblica Amministrazione il modello selezionato aveva caratteristiche tecniche uniche che i concorrenti non potevano eguagliare. Inoltre, i Vigili del fuoco avevano già nella flotta due elicotteri degli stessi modelli: un nuovo modello avrebbe comportato costi di formazione e operativi più elevati dovuti alla necessità di equilibrare la flotta.
Tuttavia, il TAR e il Consiglio di Stato hanno stabilito che la Provincia non poteva legittimamente invocare tale deroga e hanno annullato la delibera di aggiudicazione.
Le direttive UE in tema di appalti si basano sui principi di concorrenza, non discriminazione e libera prestazione di servizi: secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia, qualsiasi deroga a tali principi deve essere interpretata in senso restrittivo.
Secondo TAR e consiglio di Stato il mercato della fornitura di elicotteri civili per missioni SARS e HEMS è notoriamente concorrenziale per il quale i modelli esistenti, pur con alcune caratteristiche tecniche diverse, sono tutti in grado di soddisfare le esigenze di missione e quindi si trovano in una situazione di sostituibilità dal lato della domanda.
In secondo luogo, gli asseriti maggiori costi dovuti all’adeguamento di un nuovo modello alla flotta esistente possono essere unicamente attribuiti al comportamento della pubblica amministrazione la quale, Assegnando la fornitura per lungo tempo al medesimo operatore aveva determinato la propria attuale situazione di dipendenza economica.
Il Consiglio di Stato a sua volta, sviluppando la sentenza di primo grado, fa riferimento al concetto di lock in nelle forniture pubbliche, vale a dire una situazione di dipendenza da un unico fornitore causata dalla negligenza della Pubblica Amministrazione la quale, nel tempo, non ha provveduto ad assicurarsi fornitori alternativi in grado di soddisfare le proprie esigenze.
Tale situazione, non può essere invocata al fine di derogare alle ordinarie procedure di gara pubblica . È infatti a causa dei ripetuti affidamenti che il fornitore ha potuto assumere la posizione di monopolista naturale, con conseguenze dannose per l’interesse pubblico in termini di maggior prezzo di acquisto, ridotto accesso all’innovazione e freno al progresso tecnologico e, in ultima analisi, distorsione della concorrenza.
Il Consiglio di Stato, pertanto, ribadisce che le pubbliche Amministrazioni non sono legittimate ad invocare il loro comportamento negligente al fine di ricorrere a deroghe ai principi , trasparenza e non discriminazione nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici: al contrario, esse devono adottare nella maggior misura possibile procedure aperte, onde evitare distorsioni e , in particolare evitare la creazione di monopoli naturali.
